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管辖权的“领土博弈”。各国对数据管辖权的判定标准差异较大,使网络服务提供者容易成为冲突的夹心层。例如,我国数据安全法第36条确立了存储地管辖原则,根据该条款及国际刑事司法协助法第4条、《数据出境安全评估办法》第4条等的规定,数据出境需通过“安全评估+主管机关审批”双重机制,对于打击跨境犯罪而言,应优先保障我国对境内数据的控制权,同时依托国际司法协作平衡跨境追责。而有的国家以“控制者主义”为核心,规定只要网络服务提供者与其存在“最低限度联系”,即可强制调取其控制的境外数据。可见,管辖权的分歧导致网络服务提供者面临双重违法境地。
安全保障义务的“梯度分层”。从三个层面明确网络服务提供者的安全保障义务:其一,从物理层面看,服务商对境内服务器有排他控制权,应拒绝他国直接跨境取证,如我国数据安全法、网络安全法要求关键信息基础设施的运营者在我国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据本地化存储,本质是维护主权安全。其二,从逻辑层面看,坚守技术中立原则,不承担超出现有技术能力的主动审查义务。例如,VPN服务商若未定制化支持犯罪,不应被认定为帮助犯。其三,从内容层面看,适用前述场景化标准,对内容降低“显著性”要求,发现即推定明知;对一般侵权犯罪比如知识产权犯罪,则需“显而易见”,满足大量用户投诉内容置顶双重证明。
帮助行为的“实质判断”。技术本身无罪,但其商业化运用可能丧失中立性。算法推荐、自动化呈现等技术本身并不当然构成明知,当侵权内容已显著标识,网络服务提供者仍不予删除,应当担责。在“快播案”中,快播公司提供了P2P技术,同时通过缓存热门淫秽视频、使用诱导性宣传,主动介入内容分发,已超出技术提供者范畴,转化为内容服务提供者,故不能援引技术中立免责。跨境场景中,需严格证明帮助行为与犯罪结果的直接因果关系,避免“数据存储位置”泛化归责。
提高立法技术,构建模块化规则体系。建议采用“基础法+特别法+技术标准”模式,通过立法明确“数据物理位置优先”的管辖规则,细化网络服务提供者“工具提供—平台服务—深度协作”的责任层级,即仅提供基础技术服务,服务无内容指向性的工具提供者,免责为主;提供内容聚合与交互空间,具备内容管理能力的平台服务者,承担“通知—删除”责任,有条件免责;实质性参与用户行为,对通过算法、规则设计或分成机制深度介入业务逻辑,算法操纵或直接利益绑定的深度协作者,应当承担相应责任。