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　　2018年11月，被告人方某、李某商量在赌博网站上通过刷投注流水赚取返利，营利均分。其后，二人租赁了房屋，购置、收集了30余台电脑、30余部手机等设备，骗取、借用了胡某等30余人的银行卡，由雇佣人员在多个赌博网站注册会员，用方某、李某筹集的3万余元赌资多次充值、下注，采取“庄”“闲”对等下注的方式保证己方不亏损，同时利用充值返现、下注返水、抢红包等方式获利。2018年11月9日至2019年4月27日，累计向赌博网站充值约338.93万元，累计转账返回约340.09万元，实际非法获利约1.15万元；累计赌博下注资金流水达600万元以上。法院判决被告人方某、李某犯赌博罪，均判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币6000元。

　　2005年“两高”赌博罪司法解释明确规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。明确了带有赌博性质的一般性赌博行为不被认定构成犯罪，防止了刑事打击的扩大化。一般赌博行为与构成赌博罪的行为存在的区别主要有以下几点：一是主观目的，赌博罪的构成要求行为人主观上出于直接故意，并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利，而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。二是涉赌数额、参赌次数。一般赌博娱乐行为涉赌金额很小、次数有限，不存在抽头渔利行为，参赌人员也往往相对固定，具有亲友、邻居等关系。

　　赌博罪和开设赌场罪在刑法中被写在同一条文中，但两种行为存在较大的区别，法条和司法解释对两个罪名的客观构成要件也有较为详细的规定。但有时在非典型性行为中，需要根据证据进行判断。比如赌博罪中的聚众赌博和开设赌场罪中招揽他人到赌场进行赌博如何区分。张明楷教授对开设赌场的定义为：开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。可见，开设赌场罪较赌博罪而言，具有相对稳定的场所，提供赌博工具，内部人员有较为明确的分工，持续时间较长等特点。

　　2019年4月中旬，甲向乙提出寻找合适对象通过赌博获取钱财，乙知道王某比较喜欢打麻将赌博，故将其联系方式告诉了甲，甲遂安排丙打电话引诱王某前来参赌，用“出老千”赌博的方式获取王某的钱财。2019年5月2日，丙将王某约至某景区游玩，后在景区假装与乙相遇，3人共同游玩后，来到甲事先开好房间的××宾馆，甲装作在宾馆与乙、丙等人偶遇，当晚4人在该宾馆房间内一起用扑克牌玩“十点半”赌博。甲、乙通过夹牌、换牌等“出老千”的方式，当晚共赢取王某赌资人民币8万余元。事后，甲、乙、丙3人共同分赃。

　　二审期间，辩护人认为认定3人构成赌博罪不存在异议。赌博完全靠运气，具有偶然性，无法达到控制赌局输赢诈骗要件，是根据赌博过程中的技巧和运气来赢钱，赌博“出老千”的行为目的就是通过赌博活动谋取利益，更符合赌博罪的特征。根据1995年11月6日法复〔1995］8号《最高人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套，诈骗他人参赌的行为属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。故本案应以赌博罪定罪量刑。

　　检察机关认为，被告人甲、乙、丙设赌局圈套以打假牌方式获取被害人王某钱财的行为，应当以诈骗罪处罚，法复〔1995〕8号批复，对设置圈套的目的只是引诱他人参赌，虽有欺诈行为，而欺骗的最终目的是引诱他人参赌，其本质特征在于其输赢结果具有偶然性，即是输赢结果对于双方当事人而言是不确定、不可控制的，而本案被告人通过合谋采用欺骗手段引诱他人参赌，并在赌博过程中采用偷牌“出老千”的方式，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局，使被害人王某输钱，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。

　　后法院经审理认为，本案应认定为诈骗罪。首先，甲、乙、丙主观上具有诈骗犯罪故意。被告人共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并以打假牌的方式控制牌局，从而骗取他人钱财。有明确分工和打假牌的行为。主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意，在客观方面，实施了虚构事实、隐瞒真相，以欺诈方法骗取他人财物的诈骗犯罪行为。包括被告人之间相互配合，隐瞒相互熟悉的真实情况，形成偶遇的假象引诱王某参赌，骗取王某信任，降低王某戒心，并通过轮流坐庄的方式让王某感觉参赌人员有输有赢从而放心参与下注，在赌博过程中被告人相互配合，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局；真正意义上的赌博，输赢结果无法预料，赌博具有不确定性，本案中甲以非法占有为目的，以王某为作案对象并进行偷牌的欺诈手段控制整个赌博的输赢结果，造成王某必然输钱的结果，从而使赌博的结局不再具有不确定性，因此，甲、乙、丙等人诱使王某参赌不是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式，事后甲、乙、丙又共同分赃。故应当认定为诈骗罪。

　　近年来，境内一些人员组织他人购买六合彩，参与赌博。对于这些行为的定性，要根据具体情况进行罪名认定，较为常见的是非法经营罪和赌博罪。比如，某甲以“1赔42或40”的赔率并支付码单额5％至12％不等手续费的形式陆续接受他人对香港六合彩猜码投注并从中获利，最终被认定为违反国家法律规定，利用六合彩非法坐庄开票，扰乱市场秩序，收注金额达50万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。又如，某乙组织他人对香港六合彩的结果进行竞猜投注，最终定性为利用香港六合彩开奖信息，聚众进行赌博，认定构成赌博罪。以上两个行为都是涉及香港六合彩的，但两个判决结果认定的是不同的罪名。“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据国务院《彩票管理条例》第3条、《彩票管理条例实施细则》第7条规定，国务院特许发行福利彩票、体育彩票，未经国务院特许，不得擅自发行、销售彩票。因此，擅自销售彩票的行为构成非法经营罪。那么组织参赌人员参加香港六合彩投注的行为应当如何定性，需要根据行为本身加以区分。

　　在我国内地，从事六合彩的违法行为主要有两种：一是在内地代销香港发行的六合彩的行为，特点是的代理机构或者其他相关机构、个人，在内地销售的六合彩彩票，接受内地人员的投注，投注的资金流入香港六合彩机构，最后由开奖后的奖金兑付。此类六合彩活动，实际上是香港合法的彩票在进行销售。我国内地合法发行和销售的彩票只有福彩和体彩，因此，上述在内地销售香港六合彩的行为，符合赌博罪司法解释有关“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的规定，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。二是采用“地下私彩”的方式，即不采用香港六合彩彩票有固定格式的书面凭证形式，而是利用香港六合彩中奖号码接受投注，庄家利用香港六合彩的中奖号码自行设定赔率，使用只有作案人员自己明白的特殊符号，在内地通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港六合彩机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合司法解释有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。

　　非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场经济秩序，赌博罪侵犯的是社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有销售、发行的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，比较而言社会危害性更小，因此，对这种行为以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应原则。