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按照刑法第三百零三条规定,赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。从容留赌博的客观行为表现看,不能按赌博罪认定:1.它不属于“聚众赌博”。“聚众赌博”是指以营利为目的,组织多人参加赌博并从中抽头渔利的行为,组织人俗称“赌头”。而“容留赌博”者虽然通常也以营利为目的,但并没有实施组织行为(组织并容留赌博者除外)。2.它也不属于“开设赌场”。“开设赌场”是指以营利为目的,开设专门的赌博场所并提供赌具及相应服务,以此吸引赌博分子前来赌博从中渔利的行为,行为人提供的场所专门或主要用于赌博。而容留赌博者提供的场所多为住宅、旅馆、饭店、娱乐场所等,并不是专门用于赌博。3.它更不属于“以赌博为业”。“以赌博为业”是指以嗜赌成性,以赌博所得为生活或挥霍主要来源的行为;而“容留赌博”者通常都有自己的工作和经济来源,不以赌博为业。
根据《解释》第四条,“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处”。从规定看,赌博共犯仅限定在为赌博分子提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助,提供场所的容留行为并不包括在内,不能依据解释认定容留赌博人构成赌博共犯;而且,依据共同犯罪理论,赌博共犯在主观上要求具有共同的赌博故意,客观上要求实施共同的赌博行为,而“容留赌博”者在这两方面均不符合要求,因而不构成赌博共犯。
综观我国刑法,类似的“容留犯罪”并不鲜见。如刑法第三百五十四条规定的“容留吸食、注射毒品罪”,第三百五十九条、第三百六十一条规定的“容留卖淫罪”等。严重破坏社会风化的“黄、赌、毒”犯罪,历来是我国法律和政府打击的重点,在涉“黄”、涉“毒”犯罪中,对容留行为都规定为犯罪,而对涉“赌”的容留行为却不规定为犯罪,显然不平衡;而且,从我国现有的法律规定看,卖淫、吸毒行为本身并不构成犯罪,而赌博本身却构成犯罪,比较而言,容留赌博性质更为恶劣,危害更为严重,更应该认定为犯罪。